2013. I-VI
 

A jog funkcionális értelmezése
Techet Péter

A jog kulturális, társadalmi-politikai és időbeli dimenziójáról
„Minden jogrend csupán társadalmi gépezet, amelyben a fogaskerekek emberek.”

(Problémavázlat) Az ember társadalmi lény: egyéniségét csak egy közösség aktív részeseként tudja kiteljesíteni. Ez a lehetőség azonban kötelezettségeket is ró a közösség tagjaira: mindannyian felelősek a közösség rendjéért, biztonságáért, békéjéért. Mert ezen rend, biztonság, béke az egyéni cselekvés előfeltétele.
Egyes szerzők szerint az ember közösségalkotása egy természetes folyamat eredménye: az arisztotelészi-tomista teleologikus szemlélet szerint minden dolog lényegét a benne foglalt cél kibontásával fedezhetjük fel; a természet egészét a célra irányultság hatja át, ahogy azt a természetjog tanítja: akkor cselekszünk „természetesen” – tehát természetünknek megfelelően –, ha felismerjük a bennünk adott (belénk teremtett) célt, s csak ennek követésével teljesedhet ki személyiségünk. Az emberi természet lényegét is a cél szemszögéből határozhatjuk meg: és mivel az ember közösséget hoz létre maga körül, az emberi természet egyik konstitutív elemét szociális hajlamában kell felfedeznünk.
Arisztotelész szerint az állami rend (ami nála értelemszerűen a poliszt jelentette) is egy ilyen természetes folyamat eredményeként alakul ki, ahogy írja: „a városállam (…) létrejöttének célja az élet, fennmaradásának célja a boldog élet”. Magyarán: az élet rendje kívánja úgy, hogy az emberek először a fajfenntartás (család), majd az önfenntartás (oikosz), s végül – Arisztotelész szerint végső célként – „a boldog élet”, az önmagában elegendőség (autarkeia) érdekében egymással társuljanak (polisz). Ez a koncepció azonban implicite előfeltételezi, hogy a közösség tagjai egyetértenek „a boldog élet” tartalmát illetően. Arisztotelész szerint tehát a közösségképzés szükségszerű előfeltétele az érdek-, érték- és kulturális azonosság; ez az, amit Carl Schmitt homogenitásként fogalmaz meg. Schmitt szerint ui. „[a] demokratikus egyenlőség [Gleichheit] tulajdonképpen azonosság [Gleichartigkeit], és pedig a nép azonossága”. Azaz Schmitt szerint demokrácia csak egy homogén közösségben jöhet létre; ez a homogenitás persze nem szükségszerűen faji homogenitást jelent, hanem sokkal inkább – ugyanúgy, mint Arisztotelésznél – a „jó élet” tartalmában való egyetértést: azaz a demokrácia egy szubsztanciális cél-közösség.
Az ilyen társadalomban nem a jog feladata célt szabni (az ui. mint a társadalom előfeltétele, eleve adott), hanem a jog laza szabályozással a homogén, konkrét rendet szolgálja – voltaképp maga a jog azonosíttatik hát a konkrét renddel.
Carl Schmitt szerint „valamennyi jogász, aki munkájához – tudatosan vagy sem – a jog valamely fogalmát veszi alapul, ezt a jogot vagy szabályként [Regel], vagy döntésként [Entscheidung], vagy konkrét rendként [konkrete Ordnung] fogja fel”. Ahol a jogot az absztrakt, tehát személytelen és „objektív” normával vagy a személyes, tehát önkényes és „szubjektív” döntéssel azonosítják, ott a jog teremti – a norma és/vagy döntés révén – a közösséget, ergo a jogra hárul a céltételezés feladata. (A jogpozitivizmus nem véletlenül a norma- és döntéscentrikus gondolkodás keveréke, ui. a jogot a jogpozitivizmus egyrészről normák összességének tekinti, másrészről viszont ezen normarendszer forrását egy „önkényes” állami aktusban, a jogalkotó döntésében látja. )
Ahol azonban a jog egy konkrét, tehát adott renddel azonosíttatik, a konkrét rend – mint homogén kultúra – hordozza immanensen a célt. Azaz megfordul a folyamat, s nem a jog hozza létre – normáival vagy döntéseivel – a közösséget, hanem az adott közösség (adott, mert kulturálisan összetartozik) ad magának jogot. A Schmitt-i homogén demokrácia is ezt fejezi ki, ui. „[a] demokrácia – mint minden államforma – közösségben jön létre; a közösséget viszont nem a demokrácia teremti, hanem az érték-, érdek- és kulturális azonosság”.
No persze, sokan mondhatnák erre – és sokan mondták is –, hogy az így felfogott közösség egy ideális közösség-forma lehet ugyan, de a posztkonvencionalista társadalmakban nincs már egyetértés az emberek között a „boldog élet” tartalmát illetően. Ez esetben vagy abszolutizáljuk a „boldog élet” egyik felfogását, s erőszak – akár legális erőszak (jog) – árán kényszerítjük azt ki, vagy pedig nem a jogra, a közösség egészére bízzuk az egyéni céltételezést, hanem a jog csak azon kereteket szabja meg, amelyek között immár mindenki maga választhatja meg a „jó élet” általa elfogadott modelljét. Ebben a koncepcióban nem a társadalom, a jog feladata a „boldog élet” meghatározása, hanem a jog pusztán megadja a rendezett lehetőséget arra, hogy a társadalom tagjai – anélkül, hogy a másik szabadságát sértenék (ez az ún. Mill-féle korlát) – szabadon dönthessenek életcéljaik tekintetében. Hans Kelsen szerint a demokrácia – és a modern jog – ezért szükségszerűen az értékpluralizmus biztosítója és létrehozója.
Igazából közösségszervező funkcióval ekkor ruháztatik fel a jog, ui. míg a homogén közösség-modellnél a közösen vallott értékek, célok szabályozzák és irányítják a közösség életét, addig a posztkonvencionális társadalmakban – a tagok eltérő preferenciái okán – a jog lesz a társadalmi kohézió egyetlen eszköze. A modern formális jog, amely a kanti felfogásban csak a külsődleges illeszkedést várja el a címzetti körtől, a posztkonvencionalista társadalom terméke, és egyben egyetlen instrumentuma is önnön fenntartására. (Mindez azonban ahhoz a jelenséghez vezethet, amelyet a szakirodalom a jog túlvállalásának vagy „jogi hipertrófiának” nevez. )
Hogy ezen célját (tehát a társadalom összetartását) a jog beteljesíthesse, (relatíve) önálló rendszerként elkülönül a társadalmi összegészen belül (Ausdifferenzierung); saját, belső kommunikációja által és mentén önálló alrendszerré szerveződik, amely ugyan kognitív nyitottsága okán nem veszti el kapcsolatát szabályozási területével, a társadalmi összkomplexus többi részrendszerével, csak pusztán saját belső nyelvezetére fordítottan adja meg a speciális rendszerválaszokat.
A jog objektiválódik, textualizálódik, formalizálódik – ennek révén a társadalmi összfolyamatok leírásához saját (Niklas Luhmann kifejezésével élve: a bináris kódok, Pokol Béla terminológiájában: az értékduálok mentén szerveződött) kommunikációs hálózatot épít ki; ezt fejezi ki Karácsony András, amikor azt írja, hogy „a jog a társadalmat alkotó, átfogó kommunikációs hálózat azon részterülete, mely minden másféle kommunikációtól a témája alapján különül el”. A kommunikációs input és output közötti black boxban – mint jogrendszerben – a társadalom fennmaradását szolgáló eszközmagatartások célmagatartásokként fogalmazódnak meg.
A jog társadalmi jelenségével azonban nem csak az elkülönült, formalizált és belső eljárásmódban működő rendszert identifikálhatjuk, ui. a jog ilyenkénti felfogása tipikusan az európai jogi kultúrára, annak is kodifikáló, kontinentális változatára jellemző. A jog azonban egy archetípus az emberi gondolkodásban, és ezért állíthatjuk, hogy „nem létezett olyan társadalom, amelynek ne lett volna jogrendszerre”. Ezt fejezi ki az ubi societas, ibi ius formulája is. Tehát voltaképp valamennyi kor valamennyi kultúrájánál találhatunk egy olyan intézményt, amely funkcionálisan megfeleltethető a mi jog-koncepciónkkal.
Elfogadható állítás, hogy a jog normarendszer, tehát szabályoz (genus proximum), de a jogiság, mint valamennyi társadalomnál kialakult jelenség specifica differentiáját nem a jog formájában (pl. a textualizációban), nem is tartalmában (pl. hogy jogokat és kötelezettségeket állapít meg), hanem – úgy tűnik – csak funkcionálisan állapíthatjuk meg.
Három szempontból közelíthetünk a jog funkciójához.
Egyrészről a jogot felfoghatjuk úgy is, mint egy konkrét kultúra eszközét – ez esetben voltaképp a jog funkcionális meghatározásának általános kísérletéről le is tehetünk, ui. ekkor a jog mögött meghúzódó kultúra és a mindenkori hic et nunc szükségszerűségek adják azt a feladatot, amit a jog – mint eszköz – szolgálni köteles.
A másik két felfogás már lehetőséget teremt általános kijelentésekre is: az Uwe Weselhez köthető koncepcióban a jognak négy funkciója van, s ezek a jog szociális-politikai dimenziójához kapcsolódnak; Niklas Luhmann rendszerelméletében a jog idődimenziójából indulunk ki.
Dolgozatom ezen három koncepció rövid ábrázolására vállalkozik.
(1. A jog mint egy konkrét kultúra eszköze) Létünk, létezésünk nem elszigetelt jelenség. Szellemi-mentális, ill. fizikai-materiális környezet vesz bennünket körül, amely nem csak létezésünk egy meghatározott pontján észlelhető állapotában hat ránk, hanem idő- és térbeli kiterjedésében is. Mivel tudattal bíró lények vagyunk, külvilágunkat észlelni, értelmezni, sőt – érzéseink, vágyaink, félelmeink projektálása révén – teremteni is képesek vagyunk. Lelki-mentális fejlődésünk legmeghatározóbb szakaszai gyermek- és ifjú korunkra tehetőek: a 8-10 éves korig tartó szakaszban észleljük először önmagunkat és külvilágunkat, és ezek egymáshoz való viszonyában alakul az én-képünk, amely – a későbbi 10-12 éves kortól kezdődő szakaszban – a Másikkal (a Másik Nemmel) való érintkezéseink által válik társadalmiasult, nyitott és befogadó, de határozott kontúrokat kialakító egová.
A legelső tudatos tudati élményünk az elmúlás, létünk halálba tartottságának tudatosulása, mert „az ember az egyetlen élőlényfajta, amelyik tudja, hogy meg fog halni”, és ez olyan belső felismerés, „amely valószínűleg az emberi lélek egy csomó egyensúlytalanságáért is, ugyanakkor, mikor egy csomó csodálatos lehetőségéért, felelős.”
Ezt a „csomó csodálatos lehetőséget” nevezhetjük kultúrának. Mert mi voltaképpen is a kultúra?
Élőlényként számos, a többi élőlényéhez hasonló problémával szembesülünk: természeti erők legyőzése, letelepedés, táplálékszerzés, utódnemzés, fajfenntartás, stb.... Ezek biztosítására az állatvilág valamennyi faja (és biológiailag nézve mi is idetartozunk) – a maga fejlettségének és igényeinek megfelelően – meghatározott metódusokat, belső módosulásokat és külső módosításokat alakított ki. Az ember élőlényként civilizációt teremtett önmagának. A civilizációk szolgáltak és szolgálnak az embernek keretül élőlényként (animal socialisként) való biztonságos, egészséges és az ön- és fajfenntartást biztosító létéhez. De az ember értelemmel és lélekkel bíró lény: gondolkodni és előrelátni, szeretni és érezni tud.
Ezen mivoltában – tehát mint lélekkel és értelemmel bíró lény – temérdek problémával szembesül élete során, amelyek közül a legmegrázóbb, legmeghatározóbb a halál előrelátásának, előretudásának képessége. Nem csak a konkréttól, de az elvonttól, a majdanitól is félni tud az ember – ez a félelem hajtja a válaszkeresésben.
A halál felől nézve egész földi létünk egy hatalmas kérdőjel, amelyre a meghatározott szempontok alapján egymásra találó, egymáshoz tartó emberi csoportok (kultúrák) saját élethelyzetükhöz igazodó választ próbálnak találni.
A kultúrák sokszínűsége az ugyanazon kérdésre adott válaszok sokszínűsége. A problémák, amikkel találkozunk – nagy, egzisztenciális mivoltukban – valamennyi kor valamennyi emberközösségénél hasonlóak lehettek: nem a kérdések térnek hát el koronként, emberenként, kontinensenként, hanem a válaszok.
Valamennyi kultúra azáltal alakult ki, maradt fenn, mert kialakulásának és fennmaradásának idején és helyén felmerülő egzisztenciális kérdésekre megnyugtató és felelősséggel végiggondolt, a közösség tagjai által elfogadott választ tudott adni.
A válaszok sokszínűsége 1) nem a kérdés megválaszolhatatlanságát, 2) nem a válaszadók sorozatos tévedéseit, 3) de nem is létünk értelmetlenségét bizonyítja. Földi létünk értelméről való gondolkodásunk metafizikai síkra vetítve, az eltérő körülmények szülte válaszok révén is juthat ugyanarra az eredményre: a jó és üdvözítő életre.
Ezt a gondolatot fejezi ki Nathan is, Lessing drámájában, amikor Saladin szultán kérdésére előadja a három gyűrűről szóló parabolát. A gyűrűk (a kultúrák) azért (lehetnek) igazak, mert igazként konvencionalizáljuk őket. Csak ez a gondolat taníthat meg bennünket a valódi toleranciára, amely nem a saját kultúrán belüli defektusok elfogadását – hovatovább: tiszteletét – jelenti, hanem a kultúrák közötti különbség tisztelettel teli tudomásulvételét.
A társadalmak, kultúrák azonos problémákkal találkoznak, de ezek az adott történelmi kontextusban – eltérő utakat generálva – másképp vetődnek fel, mégis általános megoldásaikat tekintve azonosnak tekinthetők: ezt fejezi ki Konrad Zweigert is, aki különbséget tesz a megoldások azonossága és az (odavezető) utak különbözősége között. A jogi kultúrák tehát az eltérő utakat jelenítik meg.
A jogi kultúra kifejezése lehetőséget ad arra, hogy a világ igencsak eltérő jogi megoldásait azonos fogalom: a jogiság fogalma alá vonjuk. Ugyanúgy idetartozik a kínai li, ahol pont a formalizáltság hiánya, a szituatív belehelyeződés és megoldás igénye dominál, mint az európai formalizált jog, ahol jogként csak az írott és absztrakt törvényszövegek definiáltatnak.
Ha a jogot mint egy konkrét kultúra eszközét fogjuk fel, akkor a jogi funkció ábrázolását csak egy meghatározott konkrét szituáció függvényében tehetjük. Ezen felfogás számára „a rend jogilag nézve nem elsősorban szabály vagy szabályok összessége, hanem fordítva: a szabály csak része, eszköze a rendnek”. A rendet az a háttérkultúra adja, amely a közösségi elfogadás által él; ebben és ennek alárendelten jut szerep a jognak. A kultúrák eltérő helyzete, eltérő kihívásai eltérő válaszokat igényelhetnek a jog részéről is – azaz a jog mint egy kontextusából nem kiszakítható, konkrét célokat szolgáló eszköz jelenik meg.
Miközben ez a koncepció idegennek tűnhet számunkra, akik több tucatnyi jog definícióval találkoztunk már, mégis: a jog kulturális meghatározottsága számunkra is fontos mondanivalóval bír. A jog ugyanis egy strukturálisan zárt, kognitíve nyitott rendszer, amelynek elkülönülése (Ausdifferenzierung) a társadalmiasulás (Sozialisierung) folyamataként ment végbe. A 19. században kialakult jogpozitivizmus irányzata – és később ad absurdum fokozva a gondolatot, a kelseni normativizmus – száműzne a jogból minden jogon kívülinek deklarált (metajurisztikus) elemet; és „metajurisztikus minden világnézeti, morális, gazdasági, politikai vagy bármilyen más, pont nem jogi szempont”. Na de mindezek önkényes kizárása után marad-e bármi, ami joginak nevezhető? Lesz-e egyáltalán joginak mondható tartalma a jog alrendszerének, vagy a jog pusztán eljárási formulák összessége lesz? Véleményem szerint, miközben a jog valóban a ténylegesség szférájában mint eljárás jelenik meg (proceduralitás), az eljárás tartalmát – pontosabban annak a tartalmát, ami az eljárás révén élő joggá aktualizálódik – is a joggal kell összefüggésbe hoznunk. Oly módon, hogy belátjuk, hogy a jog mögött mindig áll egy cél, amelynek megnevezése azonban nem a (procedurális és strukturálisan zárt) jogi szféra belső feladata; a jogot tételező akarat/tényező szubsztanciájában fedezhető fel ez a cél, amelynek elérésére – mint eszközmagatartások elkülönült részrendszerét – (formalizált) jogot alkot, hoz létre ez a bizonyos akarat és/vagy tényező. Rendszerelméletileg nézve a jog azáltal lesz önálló szférává, hogy az eszközmagatartások jobb érvényesülése végett elkülönül a társadalmi összrendszerben, relatív (belső, önnön fennmaradását és irányítását meghatározó) célokkal, előre formalizált válaszokkal, és ezen válaszok érvényesülését (és egyben faktualizálódását) elősegítő eljárási metódusokkal. A jogszociológia szemszögéből nézve csak ez utóbbi – tehát a válaszadás eljárása – azonosíttatik jogként a társadalmi életben. A jog azonban speciális rendszer annyiban, hogy eszközmagatartást valósít meg, tehát végső céljának fenntartása, de belső önmozgásainak, válaszadásainak biztosítása miatt is – a rendszer információs be- és kimenetelénél – szerepe van a „külvilágnak”; ezért szükségszerűen kognitíve nyitott a jog, mert különben mint (jogi) rendszer (Rechtssystem) vesztené értelmét, s önnön univerzumában lenne immáron csak magyarázható. Mindez persze valamennyi rendszerre (a politikától, a gazdaságon át a művészetig) részben igaz – magyarán kognitíve mindegyiknek nyitottnak kell lennie –, de míg a művészet vonatkozásában a l’art pour l’art egyáltalán gondolható út – a nélkül, hogy maga a művészet mint olyan szűnnék meg –, a jognál egy le droit pour le droit gondolat (vö. „Das Recht ist das Recht!”) teljességgel értelmetlen és a társadalmi összkomplexuson belül értelmezhetetlen lenne. Az utóbbi időkben meginduló interdiszciplináris vizsgálódások, a „jog és…” vagy „jog mint…” mozgalmai a zárt normatív szféra kognitív nyitottságát kívánják erősíteni, hangsúlyozni – rámutatva a jognak nyelvvel, logikával, kultúrával, politikával, vallással, erkölccsel, etikával, szokással, gazdasággal (stb.) fennálló szükségszerű és alárendelt kapcsolatára. A jog ugyanis önmagában nem tud létezni (mert értelmét veszti ), csak valaminek eszközként való szolgálatában. Ez a „valami” a háttérkultúra.
(2. A jog szociális-politikai dimenziója - a jog négy funkciója)
A jogot felfoghatjuk konfliktuseldöntési eszközként: ekkor a jog célja a társadalomban felmerülhető konfliktusok legális és legitim, rendezett és igazságos megoldása, és ezen konfliktusmegoldás rendezett mechanizmusának a kialakítása (pl. állam formájában). Hogy ez a konfliktusmegoldás konfliktuseldöntést vagy konfliktusfeloldást jelent-e, az adott kultúrák függvénye. A kontinentális jog jogilag szabályozott államot és az előre tételezett jogot „alkalmazó” bíróságokat hozott létre ezen funkció(k) kielégítésére; a távol-keleti ember elképzelésében a bírósági út viszont a maga formalizmusaival, fekete-fehér látásmódjával, mindenkit jóra-rosszra redukáló megközelítésével ugyan hirdethet győztest és vesztest, de a megbomlott harmóniát nem képes ezáltal helyreállítani. A konfliktusok, melyek egyébként az egész közösségre nézve károsak és megalázóak (nem véletlen a japán jog ismert eljárása, az ún. goningumi, amely vita esetén az egész közösséget bünteti) csak közösen, s a helyi sajátosságokra, körülményekre fókuszálva oldhatók fel. Az európai bíróság ezzel szemben a konfliktust ún. tényállássá absztrahálja, hogy aztán a minden egyéni jellegétől megfosztott, jogi bikkfanyelven előadott esetet a megfelelő törvényi tényállás alá szubszumálja, ergo egy előre megfogalmazott absztrakt választ a logika ismert formuláinak segítségével, deduktíve lebont a konkrét szintjére. A bíró szavával azonban a közösségi harmónia nem, csak valamiféle individuális igazság állítható helyre.
Ha a modern jogban konfliktuseldöntési eszközt látunk, akkor négy funkciót tulajdoníthatunk neki: rend-, igazság-, uralom- és kontroll-funkció.
Ezen funkciók egyébként a jogtudományoknál is megtalálhatók, mondhatni ezek alapján csoportosíthatjuk – funkcionálisan – az egyes jogtudományi diszciplínákat. A rend-gondolattal a jogi kultúrák tudománya foglalkozik, az igazsággondolattal pedig a jogfilozófia és a jogbölcselet, amennyiben is ezen tudományok célja a jog mögött meghúzódó konstitutív gondolat megtalálása és bemutatása. Az uralmi funkció kielégítése a tételes jogtudományok feladata: Uwe Wesel berlini jogászprofesszor egyenesen úgy fogalmaz, hogy a jogtudomány egy „Herrschaftswissenschaft”, ami annyiban igaz is, hogy a tételes jogtudomány feladata a törvényhozó döntéseinek igazolása, magyarázása, rendszerezése, tehát mindenképp a fennálló rendszer szolgálata; ezen tény alapján vitatják el a jogtudománytól nem kevesen és nem alaptalanul a tudományosságot, hiszen a jogalkotó egy tollvonással jogtudományi könyvtárakat tehet semmissé. A kontroll-funkciót normatív szinten az alkotmányjog és az ún. alapjogvédelem elégíti ki, míg elméleti szinten a jogbölcselet. A történeti beágyazottságot, s ezzel a funkciók kontextusát a jogtörténet biztosítja, a visszacsatolás, a megszületett jog működésének bemutatása pedig a jogszociológia feladata.
Most azonban akkor nézzük a jog vonatkozásában az egyes funkciókat!
1. Rend-funkció: A jog értelemszerűen egy rend-igény kifejeződése. Vita tárgya lehet, hogy maga a jog alakítja-e ki a rendet (ezt az elképzelést vallja mondjuk Hobbes, aki szerint a jog révén lép át az ember a bellum omnium contra omnes anarchiájából a rend és béke világába) vagy a jog pusztán egy egyébként is adott, sporadikusan és/vagy spontán módon jelenlévő rendet rendezett renddé szervez. Ez utóbbit vallanák a természetjog hívei ugyanúgy, mint a szerződéselméletek közül a locke-i koncepció, amely ugyebár nem tagadja, hogy az állam/jog előtt is létezhet rend. Carl Schmitt viszont egyenesen úgy gondolja, hogy „a norma vagy a szabály nem alkot rendet; sokkal inkább csak egy már adott rend talaján, keretében rendelkezik bizonyos szabályozási funkcióval”; ez a koncepció azonban a jogot egy konkrét, már adott kultúra eszközének tekinti, azaz az előző fejezetben leírt gondolatisághoz kapcsolódik.
2. Igazság-funkció: A jog az igazság érvényesülésének eszköze – mondhatnók, ez a jog morális aspektusa, amely elérendő ideaként határozza meg jogképünket az ősi társadalmak óta. A jog ezen funkciója főleg határhelyzetekben válik egyértelművé, és a jog egésze szempontjából fontossá. Azért elsősorban a jog szempontjából fontos az igazság-funkció, mert a jogban a nép voltaképp – és ezt valószínűleg empirikus kutatások is igazolnák – igazságszolgáltatást lát, ha azonban az emberek csalódnak ezen elvárásukban, elfordulnak a jogtól, márpedig egy olyan jogot, amelytől a címzetti kör hosszabb távon elfordul, még a normativizmus sem tekintene jognak. Az 1945-ös német rendszerváltáskor, amikor egy ugyan legális (és részben legitim) rendszer igazságtalanságai után kellett igazságot tenni és egy új jogrendszert, jogképet kialakítani, egyértelműen megfogalmazódott, hogy az igazság a jog konstitutív eleme. Ahogy Gustav Radbruch írta: „A jog az igazságosság akarása”.
Az igazságot általában a jog másik követelményével, a jogbiztonsággal szokták szembe állítani; a magyar Alkotmánybíróság pl. egy sokat bírált, de nagy horderejű döntésében egyértelműen az utóbbi mellett kötelezte el magát, amikor is kijelentette, hogy „[a] mindig részleges és szubjektív igazságosságnál a tárgyi és formális elvekre támaszkodó jogbiztonság előbbre való”. Más kérdés, hogy a radbruchi felfogás értelmében az igazság a jog konstitutív eleme, amelyből számos derivatív elem következik, így pl. az egyenlőség formális követelménye vagy a jogbiztonság elve, ui. „nekünk az igazságosságot kell keresnünk, ám ugyanakkor a jogbiztonságot is figyelembe kell vennünk, mert ez része magának az igazságosságnak.” A magyar Alkotmánybíróság viszont nem az igazság egyik derivatív elemeként kezelte a jogbiztonságot, hanem azt a jog önálló konstitutív elemeként fogta fel, s így szükségszerűvé vált, hogy felmerüljön a jogbiztonság vs. igazságosság pszeudoproblémája. (Nem mellékesen jegyzem meg, hogy egy rendszerváltás idején különös jelentősége van annak, hogy a jog formális-derivatív vagy tartalmi-konstitutív elemeit hangsúlyozzák-e inkább: a magyar Alkotmánybíróság a formális biztonság és kiszámíthatóság elvét tette a magáévá, de más kelet-közép-európai államok eltérően cselekedtek, s inkább az igazságossági szempontok érvényesítésére törekedtek. )
3. Uralmi funkció: A marxista jogelmélet voltaképpen csak ennek kifejeződését látta a jogban, számukra ui. a jog „egy uralkodó osztály törvényre emelt akarata”. A marxi elméletben a jog tehát, mint önálló cél nélküli, a mindenkori alap által meghatározott eszköz jelenik meg, azaz a felépítmény része. Mindazonáltal a marxi jogelmélet sem tagadta, hogy ugyan „a jog sohasem állhat magasabban, mint az adott gazdasági rendszer és az általa megszabott kultúrfok” (ergo a jog felépítmény), de „a jog nem egyszerűen csak felépítmény a gazdaságon mint alapon, hanem egyben kultúrtermék is, vagyis a társadalom kulturális állapotának a függvénye is.” (Az orosz forradalom után számosan a jog elhalásában bíztak, mondván, hogy a jog egy per definitionem burzsoá intézmény, így a szocialista társadalomban szükségszerűen el kell annak tűnnie. A későbbi birodalomépítő centralizáció viszont újra előre tételezett, szigorúan alkalmazott jogot igényelt, vagyis a visinszkiji jogképben a jog egyedüli funkciója valóban az uralmi lett.)
Értelemszerűen – a modern állam megjelenésével – a rendet az állam kívánta meghatározni, ami által saját uralmát (a szuverenitást) akarta biztosítani a joghatósága alatt álló területeken és alanyokon. (A modern állam és annak önfenntartó eszköze, a modern jog nem véletlenül az abszolút monarchiák terméke, ugyanúgy, mint a szuverenitás tana. ) Ha a jog ezen funkciója jeleníti csak meg a jogiságot – amint pl. a szocialista normativizmusban ilyen irányú fejlődés volt megfigyelhető –, akkor az esetlegesen beépített kontrollmechanizmusok sem akadályozhatják meg a jog elidegenedését a társadalomtól. Az uralmi (és a jogállami párjaként jelentkező kontroll) funkció a jog életében egyirányú kommunikációt, felülről lefelé való meghatározást eredményez; csak a jogi kultúra (rend- és igazságfunkció eredménye) biztosíthat egy oda-visszacsatoló kommunikációt a jogalkotó és a címzetti kör között. Az uralmi funkció kizárólagossá válásával a jog egy kognitíve zárt rendszerként jelenik meg, amely csak üzenetek (parancsok) kibocsátására képes, de nem képes már a kívülről jövő üzeneteket értelmezni.
A protoállamok joga vonatkozásában csak rend- és igazság-funkciót azonosíthatunk; az ún. modern jog, amely lényegét tekintve persze ugyanúgy jog – tehát rendező eszköz –, mint az őstársadalmak centrikus kultúráinak rendszerező válaszai, azáltal több és más, hogy az államiság mint speciális jellemző megjelenésével másik két, tipikusan a modern állam és annak jogállami változatához köthető funkcióval egészült ki. Az uralmi funkció jelentősége, hogy ez különbözteti meg a modern állam jogát a más jogi kultúrák jogától.
4. Kontrollfunkció: A modern állam szuverén állam, és „a szuverenitás olyan jellemző, ami abszolút és oszthatatlan, amelyben nem lehet részesedni, vagy ami nem tűr fokozatokat, és ami a politikai egésztől függetlenül saját jogaként illeti meg a szuverént”. A szuverén állam joga tehát nem egy már létező rend eredménye, nem holmi jelenlevő jogi kultúra meghatározta eszköz, hanem pont ellenkezőleg: a szuverén állam (legyen ez akár a rousseau-i értelemben vett szuverén állam) csak a saját akarataként tételeztetett, bírálhatatlan és erőszakkal is alkalmazandó jogot ismeri el jogként – ez a gondolat a 19. századi (német és francia) jogpozitivizmusban is megmaradt: a jog az, amit az állam mond, az állam pedig bármit törvénnyé tehet. A formális szuverén állam azonban nem nyújt valódi biztosítékot az önkény ellen, ui. nincs mondanivalója arról, hogy a jognak mi lehet, s mi nem lehet a tartalma. A formális jogállam a kapitalista társadalmak számára fontos Berechenbarkeit-ot, jogbiztonságot ugyan biztosít(hat)ja, de a kapitalista polgárok nem érezhetik valóban biztonságban szabadságukat. A kapitalista polgárság célja így egy olyan állam, ahol egyszerre biztosított az előreláthatóság és a személyes, ill. vagyoni szabadság érvényesülése. Megfogalmazódnak hát a jogállam tartalmi kritériumai; a jogállam saját normái által korlátozza önmagát, miközben ez a jogállam nem bír válasszal arra a helyzetre, amikor a normák már nem hatnak (Ausnahmezustand). Az önkorlátozás és önellenőrzés számos intézménye, megoldása alakult ki (hatalommegosztás tana, jogrend alkotmányossági kontrollja, alapjogok kodifikálása, alapjogok abszolutizálása, ombudsmani intézmény, etc.): ezen megoldások adják a jog negyedik – sokak szerint legújabb – funkcióját. (Az elképzelés, hogy a jog önkorlátozása csak a modern jogállam terméke lenne, s előtte a jog eo ipso önkényes lett volna, téves, ui. a tradicionális társadalmakban pont a rend- és igazságfunkció elégítette ki a jog önellenőrzését és önkorlátozását; ezen funkciók megrendülésével formális intézményekre kellett bízni a feladatot.)

(3. A jog mint elvárás - a jog időbeli dimenziója)
Az Uwe Wesel-féle feladatosztályozás inkább a jog szociális és politikai (állami) dimenzióját hangsúlyozza, míg Niklas Luhmann elsősorban a jogi alrendszer rendszerelkülönülési okában és céljában akarja meghatározni a jog feladatát, s ezért a jog idővonatkozását állítja középpontba (Zeitbezug / Zeitdimension des Rechts). Luhmann azt az egy okot, tényezőt keresi, ami miatt a jogrendszer elkülönült: „minden esetben abból indulunk ki, hogy a jog csak egy funkciót teljesít, amit természetesen további problémákra, és ezáltal további szubfunkciókra oszthatunk”. A jog funkciója a funkcionális differenciálódás céljában keresendő: meg kell találni azt a dimenziót, amelyben felvetődhet a jog funkciójának kérdése, s azt a feladatot, amit a jog – és amit csak a jog – teljesíthet. Luhmann elemzésében a jog elkülönülésének okát az időtényezővel, s ezen belül a jövőre irányuló elvárás-adással hozza összefüggésbe. (Ezen belül különül el a jog többi funkciója, s ezek vonatkozásában akár azt is mondhatjuk, hogy a jogrendszer egyik szubfunkciója az, hogy kenyeret adjon a jogászoknak. )
A jog „idődimenziós” funkciója az elvárás (Erwartung) fogalmához kapcsolódik: a jog ugyanis bizonyos elvárásokat kommunikatíve megfogalmaz, ill. – pont ezek megfogalmazása által – lehetővé teszi, hogy a láthatatlan jövőről beszéljünk, s ebben elvárásokat tehessünk magunkkal és a külvilággal szemben. Azaz „az ember megpróbál legalább az elvárások szintjén felkészülni a még ismeretlen, értelemszerűen bizonytalan jövőre.” A normatíve megfogalmazott elvárás a jövőre irányul, magának a jognak ui. az a célja, hogy segítségével kommunikálhassunk a jövőről és a jogos-jogtalan bináritására épülő sablonfolyamatokban előre tervezhessük a jövőt. Egyértelmű így, hogy a jog egy „seinsbezogen”, tehát a ténylegességre irányuló funkció.
Az elvárás fogalma persze kettős jelentéssel bír: ezek azonban összekapcsolódnak a jogrendszer funkcionális fogalmában.
1. Egyrészről a jog feladata az elvárás-védelem, tehát az elvárt magatartások kontrafaktuális stabilizálása (Erwartungssicherung): „A norma nem ígér normaszerű magatartást, de védi azt, aki ilyet elvár.” Azaz biztosak lehetünk abban, hogy „mely elvárásokkal számíthatunk társadalmi támaszra, s melyekkel nem”. Ha és amennyiben azonban az emberek jelentős része, az esetek jelentős részében csalatkozik ezen elvárását illetően, akkor a jog hatástalan, azaz képtelen feladatát betölteni, ergo: megszűnt. (Ezen gondolat a Sein-Sollen steril dualizmusának meghaladásához vezet, ui. amennyiben a jog funkcióját az elvárásban, az elvárás-adásban látjuk, akkor amennyiben az elvárásokat „már nem várják, várjuk el”, a jog – legalábbis ezen funkcionális-jogszociológiai megközelítésében – megszűnik jog lenni.)
2. Másrészről elvárás szerinti irányítást is végez (Verhaltenssteuerung) a jog, hiszen „azért adunk ki törvényeket vagy kötünk szerződéseket, hogy meghatározott személyek magatartását befolyásoljuk és más irányba tereljük.”
Összefoglalóan azt mondhatjuk, hogy a jog által jövőbeli valószínűségeket és az ezeknek megfelelő jövőbeli magatartásunkat akarjuk előre biztosítani – ezért különült hát el a jog önálló alrendszere.

(Összefoglalás: utak diverzitása - funkciók azonossága) Amikor funkcionális szempontok alapján közelítünk – a definiálás vágyától vezérelten – a joghoz, tudatosítanunk kell, hogy „ha feltételezzük is, hogy a jognak vannak valamennyi társadalomra érvényesen megállapítható funkciói, ezek a funkciók történetileg változó tartalommal jelennek meg”, ergo a jog intézményét nem szakíthatjuk ki az őt körülvevő, kialakító és fenntartó kontextusból. A jog funkcionális jelentését nem az intézményben magában hordozza, hanem a jog jelentése a mindenkori társadalmi folyamatokban aktualizálódva-konkretizálódva alakul ki.
Nem holmi előre elképzelt funkciók kielégítését várjuk a jogtól, hogy aztán csak az ilyen előre lerakott feltételeket kimerítő intézményt tekinthessük jognak, hanem „jogiságnak” (a horizontális és vertikális jogösszehasonlítás eredményeiből kiindulóan) a mindenütt jelenlévő, de mégis másképp, máshogy – és esetleg: másért – létrejövő, a lét- és társadalomszervező jelenségek diverzitásában is felfedezhető tendenciális egységet kell tekinteni: és ebből már induktíve felvázolhatók egy ideáltípus jog ideáltipikus feladatai.
Az első elmélet, amely a jogot – mint láttuk – egy konkrét kultúra konkrét eszközeként láttatja, arra az alapigazságra hívja fel figyelmünket, hogy társadalmi intézményeink csak kialakulásuk eredeti közegében hordozzák nékik szánt jelentésüket. (Ezért esélytelen eleve a formális jogexport gondolata, ui. bevitt intézmények jelentésüket a jelenlévő kultúrából nyerik, s így akár az eredeti célunkkal ellentétes eredményre is vezethetnek. ) A konkrét jog funkciói ezért mindig csak az adott kultúrába belehelyeződve állapíthatók meg – tekintve azonban, hogy értelmezésünk ab start kulturálisan telített, valódi megismerés helyett igazából csak „empatikus ráhangolódásról” beszélhetünk: ez azonban mindenféleképpen valami egészen más, mint az, amikor a nyugati kultúra a tőle eltérő kultúrák jogát önnön esetleges fogalmi hálójába „tuszkolva” próbálja definiálni.
Közhelynek tűnhet, hogy „a jogi rendszer is történetileg kialakult társadalmi környezetben működik”, mégis a nyugati világ bizonyos körei – Varga Csaba szellemes megjegyzését idézve: „felvilágosultként páváskodó közegükben” – a világtörténelem egyik legpusztítóbb (máig ható és sajnos tartó) vállalkozásába kezdtek bele, amikor saját kultúrájuk – esetleg egyébként akár hasznos és értelmes, mert egy adott időpillanatban felelősséggel megtalált és képviselt – fogalmait univerzalizálni próbálták. Univerzális fogalmak viszont a konkrét tér és idő tényező egy adott metszéspontjában, azaz társadalmi létünkben nincsenek: mindez azonban csak látszólag eredményez bizonytalanságot, ui. „a tapasztalat azt mutatja (…), hogy a látszólag bizonytalan alapozású sokkal szilárdabb a vártnál.” A jog nem mindenféle absztrakt ideafogalmak leképezése, hanem a konkrét kihívásokra felelősséggel megtalált eszközintézmény. Azért van hát annyi elképzelés a jogról, mert a kultúrák sokszínű pannója eltérő utakat választva érvényesíti az ún. jogiság, mint társadalmilag értelmes és értelmezhető, kultúra- és szituációfüggő jelenség funkcióját.
Ezek sokszínűségében megtalálhatjuk azon tényezőket, amelyeket kiemelve a konkrétból, megadhatjuk a jogiság általános – de épp ezért csak ideáltípusként használható – funkcionális fogalmát. Uwe Wesel és Niklas Luhmann elméletei más-más szempontból közelítenek a valósághoz, s ezért jut(hat)nak eltérő eredményre.
Osztályozásuk és magyarázatuk azonban a konkrétra vetítve ismét összefonódik.
A jog funkcionális értelmezése kapcsán is elmondhatjuk, hogy „az értelmezést olyan cselekvésként jellemezhetjük, amelynek hasznos eredménye a megértés”. A funkcionális értelmezés hasznos eredménye: a kultúrák sokszínűségének megértése. És persze tisztelete.


1. oldal

 

 

Név
E-mail

Tudományos Ismeretterjesztő Társulat
1088 Budapest, Bródy Sándor u. 16.
1431 Budapest, Pf. 176.
Tel: 06 1 327-8965
Fax: 06 1 327-8969